A possibilidade de utilização de embriões humanos em pesquisas com células-tronco está na mira do egrégio Supremo Tribunal Federal, que terá que apreciar uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIn nº 3.510) ajuizada pela Procuradoria Geral da República que pede que o art. 5º da Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/05) seja declarado contrário à Constituição. Com efeito, esse dispositivo legal permite a utilização, em pesquisas, de embriões humanos não aproveitados no processo de fertilização assistida, os chamados embriões excedentes. E, por conter tal permissão, o Ministério Público Federal entende que essa mesma norma viola outro art. 5º, o da Constituição Federal, que assegura o direito à vida.

Desde 5 de julho de 1978, data do nascimento de Louise Joy Brown, o primeiro bebê de proveta do mundo, tornou-se possível a concepção de um ser humano fora do corpo da mulher: a chamada fertilização in vitro. Com o desenvolvimento desta técnica percebeu-se que a possibilidade de sucesso da gravidez dependeria, dentre outros fatores, da quantidade de embriões transferidos para o útero, pois quanto maior o número deles, nessa condição, maior será a possibilidade de êxito. E foi a partir daí que os médicos especialistas em reprodução assistida passaram a introduzir, no útero da futura gestante, mais de um óvulo ao mesmo tempo.

Isso resultou no aumento dos riscos de gravidez múltipla. O que provocou a necessidade de se limitar a transferência, para o útero materno, dos óvulos fecundados. Hoje, conforme a Resolução nº 1.358, de 11.11.1992, do Conselho Federal de Medicina, recomenda-se a implantação de apenas quatro óvulos, dentre aqueles considerados viáveis para efeito de implantação no útero da mulher. Os que sobram, vale dizer aqueles óvulos restantes, que não foram passíveis de implantação no útero, ou porque não estavam aptos para sê-lo ou por ultrapassar o número aconselhado para implantação, são conhecidos como embriões excedentes.

Destarte, o surgimento dessas técnicas resultou na aparição de uma figura até então desconhecida: a dos embriões excedentes. Estes podem ser definidos como sendo o produto da fusão dos gametas, masculino e feminino, mantidos em estado de conservação in vitro, e que não serão objeto de implantação no útero da mulher em procedimentos de fertilização assistida.

Essa modalidade de utilização de embriões, para pesquisa, só foi possível a partir de 2005. Com efeito, a Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105/05), que entrou em vigor em 29 de abril de 2005, passou a autorizar, em seu art. 5º, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento. Assim, pergunta-se se o citado art. 5º da Lei de Biossegurança, ad instar do que sustenta o Ministério Público Federal, estaria realmente em discordância com o disposto em nossa Carta Magna de 1988. A resposta é negativa. E por várias razões.

Em primeiro lugar, através de uma simples leitura do art. 5º da Lei de Biossegurança percebe-se que, para efeito de extração de células-tronco, não se trata do uso de embriões normais, mas sim de embriões inviáveis. E considera-se inviável o embrião que não mais está apto a ser usado em procedimentos de fertilização humana assistida, jamais podendo ser objeto de implantação no útero da mulher. O que nos leva a concluir que este tipo de embrião nunca se tornaria um ser humano. E se inviável tornar-se ser humano, onde estaria a ofensa ao direito a vida previsto no art. 5º da Lei Maior?

Aliás, já na Antiguidade, Aristóteles dizia que o embrião, nos primeiros estágios de desenvolvimento, não era outra coisa senão uma entidade indiferenciada, que somente acessava a condição de indivíduo quando passava a ser dotado de uma forma reconhecidamente humana. O que corresponderia, ainda segundo o imortal filósofo, ao 40º dia após a concepção, em se tratando de homens, e ao 80º dia, para as mulheres. E como a coleta de células-tronco se dá na fase conhecida como blastocysto, compreendida esta entre o 5º e o 7º dia após a fecundação, mesmo o maior dos filósofos, se vivo fosse, não concordaria com a argumentação do Parquet federal.

Ademais, pensamos ser equivocado o argumento segundo o qual essas pesquisas devam ser vetadas porque há vida dentro desses embriões. Na verdade, a vida é um processo contínuo, como costuma dizer Marcos Segre, professor emérito da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo. Do ponto de vista estritamente científico, há vida mesmo antes da concepção. Ainda antes de estarem em contato, os gametas masculino e feminino têm vida própria. Mas a qual vida estaria se referindo o legislador constitucional? Com toda certeza à vida humana. E é essa vida, com a forma que a caracteriza e a individualiza como tal, que o art. 5º da Constituição Federal procura preservar: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade... . Entretanto, não pretendo, com isso, advogar a tese da autonomia. Esta, do ponto de vista biológico, só considera vida humana quando o feto for dotado de capacidade de sobrevivência fora do útero materno. Entendo, com o devido respeito aos que pensam dessa forma, que a existência do ser humano se verifica antes dessa etapa: a partir do momento de desenvolvimento embrionário que nos permita vislumbrar a forma humana.

Enquanto fase do desenvolvimento embrionário, pensamos que a forma é conditio sine qua non para a caracterização do ser humano. Ao contrário do feto, a existência de um embrião, por si só, não caracteriza um ser humano. Sem estar dotado das características mínimas que configuram a espécie humana, o embrião, do ponto de vista estritamente científico, não representa um ser humano. Com efeito, hoje sabemos que não basta a intersecção do material reprodutor humano, masculino e feminino, para que possamos presumir a existência de um ser humano. É necessário que o material genético contido nesses gametas (DNA e sua cópia, o RNA) esteja configurado, programado, para originar outro elemento da espécie humana. Sabemos, hoje, após a conclusão dos trabalhos do Projeto Genoma Humano e do mapeamento do genoma de certos primatas, que a diferença da composição genética do homem e do chimpanzé é de menos de 1%. O que pretendo dizer com isso é que, ao menos no início do processo biológico de desenvolvimento embrionário, não se pode distinguir um embrião humano e o de um chimpanzé. Em pesquisas realizadas recentemente, cientistas provaram que os chimpanzés (Pan) apresentam 99,4% de similaridade com o DNA funcional do Homo Sapiens. Tais informações indicam, inevitavelmente, que chimpanzés e humanos são mais próximos do que se acreditava até então. O estudo no qual estão baseados esses dados foi publicado no Proceedings of the National Academy of Sciences, pela equipe do Professor Morris Goodman, da Wayne State University School of Medicine.

Outrossim, há ser feita uma analogia entre o dispositivo da Lei de Biossegurança que se pretende seja declarado inconstitucional e a Lei de Transplantes de Órgãos (Lei nº 9.434/97). Com efeito, o art. 3º da Lei de Transplantes estabelece as condições necessárias para que possa ser feito um transplante de órgão de pessoa morta. E por pessoa morta a Lei de Transplantes entende que seja aquela que tenha sido vítima de morte encefálica, cuja caracterização é a presença de coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal, apnéia e falta de atividade metabólica, elétrica e perfusão sangüínea no cérebro (Resolução nº 1.480/97 do CFM). Ora, se não há vida quando a pessoa é considerada morta, e se esta condição ocorre uma vez existentes as circunstâncias apontadas na Resolução nº 1.480/97, então é forçoso concluir que, para haver vida é necessária a reunião das condições apontadas na Resolução nº 1.480/97, a saber: atividade motora supra-espinal, movimentos respiratórios, atividade metabólica, elétrica e perfusão sangüínea no cérebro. Se ausentes tais condições, verbi gratia como no caso dos embriões excedentes, inviáveis, e congelados há pelo menos três anos, concluímos não haver vida nessa hipótese. E se não há vida, do ponto de vista da Lei nº 9.434/97, por que haveria em se tratando da Lei nº 11.105/05? Afinal, vida é vida, seja aquela prevista na Lei de Transplantes, seja na Lei de Biossegurança. Por conseguinte, se não há vida no embrião objeto das pesquisas com células-tronco, pergunta-se onde estaria a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei de Biossegurança?

Enfim, do ponto de vista ético, é melhor a utilização destes embriões excedentes em pesquisas do que descartá-los pura e simplesmente. Em assim procedendo, estaríamos dando uma destinação mais nobre a esses embriões do que se os mesmos fossem descartados. Em termos legislativos, seria salutar a criação de uma presunção legal de utilização destes embriões para pesquisas. Isso porque, na prática, o que tem ocorrido é que esses embriões estão sendo mantidos congelados, indefinidamente, nas clínicas de fertilização assistida, até que seja possível a obtenção de uma autorização dos genitores, o que nem sempre acontece. Ora, de acordo com a Lei de Biossegurança, enquanto não houver autorização dos doadores dos gametas, não há como descartar os embriões ou mesmo usá-los em pesquisas. O que pressupõe um custo adicional a cargo das clínicas, que estão obrigadas a manter esses embriões em estado de criopreservação até que os genitores decidam o que fazer com eles. Ora, considerando que as situações não podem permanecer eternamente indefinidas, melhor seria se o legislador viesse a autorizar o uso desses embriões para pesquisas, uma vez decorrido determinado lapso de tempo sem manifestação dos interessados. Mas essa sugestão só se aplicaria às pesquisas, e não para o descarte de embriões.

Diante de tudo o que foi exposto, não há como enxergarmos, no topo de nossa pirâmide normativa, qualquer inconstitucionalidade no art. 5º da Lei de Biossegurança. E isso, em benefício daqueles que sofrem à espera de um verdadeiro milagre da ciência chamado "terapia com células-tronco".