INVENTÁRIOS, PARTILHAS, SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAIS
POR VIA ADMINISTRATIVA (LEI Nº 11.441, DE 4 DE JANEIRO DE 2007)
Autor: Wilson Gianulo
O INVENTÁRIO E A PARTILHA EXTRAJUDICIAIS

A Lei nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, estabeleceu mudanças nos artigos 982, 983, 1.031 e acrescentou o artigo 1124-A ao Código de Processo Civil, trazendo a dispensa da intervenção jurisdicional para o inventário, arrolamento e partilha, bem como à separação e o divórcio consensuais.

A inovação parece benéfica e simplificadora para os casos de inventário e do arrolamento.
Os interessados, desde que maiores, capazes e assistidos por advogados, ultimam a identificação do monte partível, celebrando a partilha e imediatamente passando ao registro da escritura pública para a plenitude do exercício dos direitos daí advindos.

O que se tem, por primeiro é que satisfeitas as condições de que, não havendo testamento, nem menores ou incapazes como herdeiros do de cujus e/ou seus beneficiários (CPC. art. 982, caput), poderão os interessados recorrer ao tabelião a fim de lavrarem escritura pública com a finalidade de discriminar os bens, as dívidas e o monte partível (resultado do confronto entre o ativo e o passivo do espólio) a fim de procederem a partilha dos bens, o que dispensa a homologação sentencial como uma necessidade havida até a vigência da dita lei (a partir do dia 5.1.2007 – artigo 4º). .
“Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.
Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.”

De igual forma, a homologação em arrolamento sumário, que até aqui impunha necessidade de sentença judicial, tornou-se possível pelo mesmo meio administrativo da Escritura Pública, ou seja, prescindindo da atuação jurisdicional

“Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei.

A letra do artigo mostra mera adaptação ao texto do Código Civil de 2002, uma vez que modifica apenas o dispositivo mencionado referencialmente do diploma civil.

A preocupação do legislador parece manter a mesma feição pragmática verificada ao longo dos últimos anos e tendente a poder abstrair do judiciário trabalho considerado burocrático e irritantemente lento.

De fato, um simples arrolamento pode delongar-se por anos, mas há de se convir que tal ocorre não exclusivamente por concorrência dos juízes e funcionários da jurisdição, mas, em muitos casos por dificuldades das partes em liquidar as custas, sempre muito altas, além dos impostos incidentes, que inviabilizam aos herdeiros ultimar o feito.

A inovação legislativa procura resumir a um só ato, através da lavratura de escritura pública, tanto a discriminação dos bens, como o confronto entre os débitos e os bens e direitos do espólio e sua divisão, desde que tudo se faça de forma consensual, por pessoas capazes, sob a assistência de advogados e com a intervenção do tabelião, mediante a comprovação do pagamento dos impostos e taxas incidentes.

Substituiu-se de fato a intervenção do juiz pelo consenso dos herdeiros e interação técnica entre os advogados que representam os interessados e o próprio tabelião, que eventualmente poderá recusar-se a lavrar a escritura suscitando dúvida ao juiz corregedor quando entenda haver irregularidades incompatíveis com a prática do ato, especialmente por tratar-se de procedimento formal que alterará o patrimônio dos herdeiros.

Se houver, como está designado no antes reprisado dispositivo, testamento, resta inviabilizada a escritura, devendo-se realizar o inventário, a fim de que o testamento seja nela inserido, uma vez que para a sua abertura e cumprimento existe procedimento específico que não pode ser prescindido.

O procedimento junto ao tabelião é, de fato, o mais simplificado possível, e equivale a uma lavratura de qualquer outro ato notarial complexo, devendo, assim, enquadrar-se aos ditames legais exigidos.

De toda conveniência para os profissionais que atuam nessa atividade é a elaboração de uma minuta do conteúdo da escritura, especialmente quando houver mais de um advogado representante, ou ainda, a fim de que a lavratura se opere sem maiores dificuldades, aconselhando-se que cada um dos interessados assine-a assentindo com suas disposições.

A participação de advogados para elaboração do ato é de essencial e evidente necessidade, porque, como se disse antes, há de ser confeccionado sob o pálio de conhecimentos técnicos que o leigo não domina, facilitando o entendimento entre o tabelião e os herdeiros.

O efeito básico da escritura pública é o mesmo da sentença judicial que, antigamente homologava a partilha.
A eficácia do ato, entretanto, depende do regular registro no cartório imobiliário a fim de valer erga onminis e tornar individualizado o quinhão hereditário.

Obedece-se a regra relativa ao recolhimento do imposto mortis causa, quanto à alíquota e recolhimento, podendo-se proceder à lavratura da escritura pública, mesmo que extrapolados os sessenta dias, que de regra deve ser o prazo no qual o inventário deve ser iniciado.

A lei alteradora, neste caso, modificou os prazos antes estatuídos no artigo 983, que designava que a abertura do processo de inventário ocorreria dentro do prazo de trinta dias contado do falecimento do autor da herança, vindo o seu parágrafo único a instituir que a requerimento do inventariante o prazo anotado no dispositivo poderia ser dilatado.

Ocorre, todavia, que o artigo 983 passou a ter a seguinte redação:
“O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte”.

A redação do dispositivo, conquanto meramente programática e fixadora da imposição de multa pelo descumprimento do prazo de instauração do procedimento inventarial com a exasperação do montante a ser pago, fez dobrar o prazo original para a propositura do pedido de inventário, ou o recolhimento do imposto mortis causa que deverá ser feito antes da lavratura da escritura pública, mas em qualquer caso recolhido dentro de sessenta dias contados da morte do autor da herança.

A fim de que se aplique adequadamente a regra de recolhimento do imposto aqui aludido, o que importa é a data de seu pagamento, isto é, no prazo de sessenta dias, nada impedindo que a lavratura ocorra depois deste prazo, sem perigo da incidência de multa alguma.
A SEPARAÇÃO E O DIVÓRCIO CONSENSUAIS EXTRAJUDICIAIS

Incidente ainda, por força da lei aqui aludida, a modificação relativa à possibilidade de que a separação consensual bem assim o divórcio também consensual se opere por ato extrajudicial, desde que respeitadas algumas particularidades decorrentes do ordenamento jurídico e das peculiaridades dos institutos jurídicos sujeitos à nova regulamentação.

Para tanto foi inserido no Código de Processo Civil o artigo 1124-A que assim está redigido:

"Art. 1.124-A. separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
§ 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
§ 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

Dessa forma, é de rigor:

I. que a sociedade conjugal terá seu fim com a separação, bem como o casamento com o divórcio, somente se concordarem os cônjuges quanto não só o fim do casamento, mas ainda no que respeite aos bens, a pensão alimentícia, se houver e o nome de solteiro que virá qualquer dos separandos a utilizar após o ato. Isto, por certo, decorrente da disciplina da matéria avistada no artigo 1565, parágrafo 1º, do Código Civil.

Vê-se, pois que, aqui assim como no caso do inventário e arrolamento e partilha o consenso é que deve presidir a lavratura da escritura, inexistindo, assim qualquer elemento de litigiosidade, porque, em qualquer caso de verificação pelo tabelião da existência de litígio, por mais tênue que se mostre, não deverá lavrar a escritura.

II. que os cônjuges que pretendem separar-se, não tenham filhos ou que os que tiver sejam capazes, inviabilizando, portanto, a separação e ou divórcio consensual se por ventura houver filho menor, mesmo que seja este de núpcias diversas da que se pretender fazer terminar.

É bem certo que o artigo 1.124-A em seu caput, emprega forma específica de identificação da filiação, devendo-se entender ser esta do casal. Todavia o ato de separação extrajudicial não conjuga a participação do representante do Ministério Público, o que força se conclua que, em razão da existência de menores ou incapazes, o procedimento há de ser trazido ao judiciário, por necessidade da participação do parquet que tornaria o ato nulo caso não fosse observado.

Como, pois, o Ministério Público tem prevista sua participação apenas no procedimento judicial, a presença de menores, mesmo que oriundos de outros casamentos, inviabiliza a separação extrajudicial.

III. Que a atenção aos prazos é de rigor sob pena de inviabilizar a lavratura da escritura pública de separação ou de divórcio, ou ainda de lhe causar a nulidade, porque, ainda eu exista consenso entre os interessados os prazos são de imposição cogente, não admitindo modificações quanto ao seu lapso e contagem.

Dessa forma, a separação consensual somente terá lugar se os cônjuges forem casados há mais de um ano (CC. art. 1.574), poderá ser convertida em divórcio uma vez decorrido o lapso temporal de um ano (CF. art. 226, § 6º).

Por evidente que qualquer que seja a motivação da separação diversa da consensual, não poderá ser ela realizada por escritura pública, uma vez que a litigiosidade se manifeste, como, por exemplo, o que ocorre com a separação remédio estabelecida no artigo 1.572, parágrafo 2º, do Código Civil.

O divórcio direto detém uma particularidade que aparentemente induziria a conclusão de que seria inviável, uma vez que depende de prova da ruptura por dois anos da convivência conjugal.

Tal conclusão, entretanto, é demovida, frente ao inciso III do artigo 212 do Código Civil, que autoriza se prove o fato por meio de testemunhas, no caso em número ideal de pelo menos duas, que compareçam ao ato para a lavratura da escritura pública. Da mesma forma, e mesmo que concordes os interessados, o divórcio direto, mostra-se inviável na modalidade extrajudicial, uma vez que a demonstração da ruptura depende de prova a ser produzida.

De fato a prova da separação de fato é tratada com rigor de prova judiciária, mas há de se prestigiar a boa-fé dos contratantes no momento da lavratura da escritura de divórcio direto. Ora, a natureza jurídica dessa prova é a de ato jurisdicional, voltada para o convencimento do magistrado, o que impõe o procedimento, mesmo que de jurisdição voluntária, quando se pretender que o divórcio direto se dê.

Daí que, a conversão da separação em divórcio, é totalmente possível, desde que levadas a efeito as regras fundamentais de sua realização.

Portanto se a conversão da separação em divórcio for precedida de uma separação consensual judicial, nada impede que se converta esta em divórcio extrajudicialmente, mesmo que, no momento da separação não se tenha determinado a partilha de bens e ou que àquele tempo houvesse filhos menores. Tais questões, desde que, submetidas à possibilidade típica instituída no artigo 1124-A do Código de Processo Civil, admitem a conversão da separação em divórcio.

A demonstração dos elementos que conduzem à separação ou o divórcio extrajudiciais há de ser feita objetiva e literalmente perante o tabelião, de tal sorte que não possa existir nenhuma dúvida a respeito de tais elementos.

Numa palavra, terão maior intensidade probatória as provas documentais admitidas como suficientes para a separação ou divórcio, exceção feita ao divórcio direto.

O tabelião não é competente para avaliar prova que esteja submetida a um contexto cognitivo que extrapole a consensualidade de seu conteúdo.

O que, em conseqüência, se tem de objetivo para a consecução do ato é a consensualidade da prova, não se admitindo nenhum elemento de contraditório ou de dissensão sobre o fato provado.

Em havendo necessidade de prova judiciária tendente à demonstração de fato controvertido, não se admite a prática de ato extrajudicialmente, mas o que se poderia pensar de prova literal, por exemplo, certidão judicial de cumprimento de liminar de separação de corpos datada de mais de dois anos, sem que sentença judicial tenha sido proferida a respeito de ação de separação que se encontra em trâmite?

Poderiam os litigantes, mediante tal prova, de comum acordo, sob a assistência de seus advogados promoverem a separação, ou o divórcio extrajudiciais?

A afirmativa se impõe, porque a certidão judicial prova a ruptura da vida em comum, sem que exista necessidade de nenhuma valoração probatória sobre o efeito da concessão da medida jurisdicional concedida.
Ademais, repise-se, a concordância recíproca dos interessados supre a discórdia inicial e aperfeiçoa o ato celebrado por escritura pública.

Dessarte, a atenção aos requisitos legais mostra-se evidenciada por prova literal que se coaduna com o espírito do dispositivo, quanto á sua finalidade de facilitar a separação e o divórcio consensuais submetidos a regras de viabilidade específica e não sujeitas a restrições por interpretação extensiva.

Para a segurança jurídica do ato é indispensável a presença de advogado, como visto anteriormente, quer um apenas que represente a ambos os interessados, quer aqueles que assistam a cada um dos membros do casal.

A lei ainda, faculta a gratuidade na elaboração da escritura pública, quando se tratar de pessoas de poucos recursos, bastando, para tanto, que haja declaração expressa de sua impossibilidade de pagamento das despesas cartorárias, que deverá constar da escritura.

A averbação é de evidente importância para a eficácia do ato perante terceiros, o mesmo se dando com a partilha de bens relativamente ao registro no cartório imobiliário.
QUESTÕES COMUNS

A presença física dos interessados não é de rigor para a celebração do negócio jurídico quer de inventário e partilha, quer de separação ou divórcio consensuais, muito embora a letra de cada um dos respectivos artigos legais sugira que os contratantes deverão obrigatoriamente ser assistidos por advogados.

De fato a assistência por advogado é que é exigida, não a presença dos interessados na lavratura do contrato, primeiro porque, ao tabelião, em nenhum dos casos é acometida nenhuma solenidade de confirmação da vontade daqueles que celebrarão o negócio jurídico.

Em segundo porque o próprio casamento poderá realizar-se por procuração (CC. art. 1.535), não se podendo negar semelhante possibilidade para ato que não se submete, nem longinquamente, à mesma solenidade.

Assim sendo estando os advogados munidos das correspondentes procurações outorgadas por escritura pública, não há impedimento algum para que se realize o ato.

Para qualquer dos casos, em estando em trâmite processo quer de inventário (arrolamento) ou de separação ou conversão desta em divórcio, as partes poderão, ainda assim, celebrar a escritura pública autorizada pelos artigos 983 e 1.124-A do Código de Processo Civil, dando ciência ao judiciário da celebração e o requerimento de arquivamento do feito, especialmente no caso de inventário e ou arrolamento e de extinção do processo nos demais casos.

Problema a ser enfrentado ainda é o da invalidade do ato e a sua impugnação.

Por primeiro se o conteúdo fático não atender aos requisitos legais, haverá comprometimento essencial de validade, inquinando o ato como nulo.

Assim, se o ato for levado à cabo descobrindo-se posteriormente que havia incapazes no momento de sua celebração, será ele nulo.

De outro turno, será inexistente se lhe faltar um elemento de caracterização, como o que se dá com a separação celebrada quando se verifique que os interessados são do mesmo sexo.

Nesta hipótese, simplesmente o ato não surte efeito, uma vez que não se manifesta no mundo jurídico.

No que respeita, entretanto, ao ato nulo, há ele de ser assim declarado por sentença tirada em processo regular.
Wilson Gianulo é Mestre em Direito Processual Civil, pós-graduado em Direito Processual Civil, professor na Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie, membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas e autor de diversas obras, entre as quais o "Novo Código Civil Explicado e Aplicado ao Processo".

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